INTRODUCCIÓN
El día 15 de marzo del año 2017, en entrevista con la periodista Vicky Dávila, el senador de oposición Jaime Amín (partido Centro Democrático) declaraba que el Presidente Juan Manuel Santos debía renunciar a su fuero para enfrentar el caso Odebrecht . Sugerencia de la que han hecho eco varios sectores políticos luego que la Fiscalía pidiera al Consejo Nacional Electoral (CNE) investigar los fondos con que se financió la campaña de reelección del presidente Juan Manuel Santos en el año 2014 . Al punto que el exprocurador general Alejandro Ordóñez afirmó: “La elección de Santos-Vargas Lleras, pagada con dinero de sobornos de Odebrecht, los deslegitima. Ambos deben renunciar.”
Al margen del evidente oportunismo político que alienta las declaraciones presentadas; lo cierto es que para el Presidente Juan Manuel Santos, como resume Manneto,
ese escándalo de corrupción ya salpicó su campaña de 2014 después de que la Fiscalía vinculara el pasado mes de febrero parte de un soborno recibido por un exsenador, un millón de dólares, con las cuentas de esa carrera presidencial. La nueva confesión del entonces gerente de la candidatura, Roberto Prieto, extiende ahora las relaciones
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1.El llamado escándalo Odebrecht tiene su origen el 22 de diciembre de 2016 cuando un informe del Departamento de Justicia de Estados Unidos reportó que en 12 países (Colombia, México, Panamá, Guatemala, República Dominicana, Perú, Argentina, Venezuela, Ecuador, Angola, Mozambique y Estados Unidos) recibieron millonarios sobornos por parte de la empresa de construcción brasileña Odebrecht para ganar lucrativos contratos. En Colombia, según las cifras del mismo Departamento de Justicia, fueron pagados aproximadamente 11 millones de dólares en sobornos para obtener contratos de obras públicas. Las obras señaladas son muchas y el alcance de las investigaciones que lleve a cabo fiscalía general sobre las mismas está aún por verse.
2.RCN radio. (Febrero 7, 2017) Sectores políticos entre la renuncia de Santos y la moderación, tras revelaciones de la Fiscalía. Disponible en: http://www.rcnradio.com/nacional/sectores-politicos-la-renuncia-santos-la-moderacion-tras-revelaciones-la-fiscalia/
3.RCN radio. (Febrero 8, 2017) Ordóñez se suma a sectores políticos que piden renuncia de Santos y Vargas Lleras. Disponible en: http://www.rcnradio.com/nacional/ordonez-se-suma-a-sectores-politicos-que-piden-renuncia-de-santos-y-vargas-lleras/
con la constructora brasileña a los comicios de 2010. Este asesor reconoció que la compañía les financió con 400.000 dólares que se destinaron a pagar dos millones de carteles electorales y aseguró que esas aportaciones eran irregulares. Desde que se conocieran estos datos, el pasado martes, Santos ha tratado de mover ficha para defender su trabajo y el de su Ejecutivo. Tardó solo unos minutos en difundir una declaración en la que asegura que no estaba al tanto de los pagos de Odebrecht. “Me acabo de enterar”, afirmó. En ningún momento negó los hechos, lo que convierte su mensaje en una admisión indirecta de que pudo suceder. (Marzo 18, 2017)
Los hechos acaecidos no son una novedad en el panorama político colombiano verbi gracia el sonado “proceso ocho mil” que, en su momento, involucró al presidente Ernesto Samper con la filtración de dineros del narcotráfico en las elecciones para el periodo comprendido de 1994 a 1998, que finalmente le dio la victoria. Sin embargo, no es objeto de la presente investigación indagar por la suerte de los delitos electorales cometidos, o presuntamente cometidos, en el desarrollo de las campañas presidenciales ;
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4.Con todo, no sobra llamar la atención respecto a que la investigación del caso Odebrecht alcanza también a la oposición. Según la Fiscalía, existen pruebas que demostrarían que la constructora intervino en la financiación de las campañas de los dos principales aspirantes en las presidenciales de 2014. El principal contrincante de Santos, Óscar Iván Zuluaga, de Centro Democrático (el partido fundado por el exmandatario Álvaro Uribe), declaró el jueves ante el CNE de forma voluntaria, negó las acusaciones y calificó su campaña de “honorable”. Un informe de la Misión de Observación Electoral (MOE), una plataforma independiente, destaca que según datos oficiales los cinco candidatos “gastaron 66.000 millones de pesos en la campaña de primera vuelta y casi 19.000 mil millones en la de Segunda Vuelta en 2014”. En su conjunto, los gastos ascendieron a 85.000 millones de pesos, unos 27 millones de euros. De las cuentas de la primera votación, el 45% fue cubierto por anticipos del Estado, pero ni Santos ni Zuluaga recurrieron a la financiación estatal en la segunda. Esta circunstancia, denuncia la MOE, “deja ver la magnitud de recursos que no están bajo el control estricto de las autoridades y que podría ser bastante mayor, teniendo en cuenta que persisten las dudas sobre el interés de las campañas políticas por reportar públicamente el 100% del origen de su financiación ante las autoridades”. (Manneto, Marzo 18, 2017)
sino más bien mostrar como la figura del fuero constitucional del presidente de la Republica es, a la luz de los principios del Estado Social de Derecho colombiano, un instituto decimonónico que favorece la “irresponsabilidad” punitiva, cuando no política, de la cabeza del gobierno y del Estado.
Naturalmente, la figura del fuero está inescindiblemente ligada a la historia del presidencialismo y, de suyo, a la tesis de la división de poderes que, según la sentencia C-222 de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz) de la Corte Constitucional,
[…] configura un principio institucional, un esquema organizativo del Estado que no puede entenderse como la división tajante y excluyente de las funciones que lo caracterizan, valga decir la legislativa, la ejecutiva y la judicial; ellas no se radican en cabeza única y exclusivamente de quienes han sido elegidos para cumplirlas, pues a título de excepción y en algunos casos específicos previamente estipulados en la Constitución y en la ley, son atribuidas a otros órganos del poder; de ahí que la confrontación de la experiencia histórica con los postulados teóricos que sustentan el modelo de estado que encuentra en el principio institucional de la división de poderes uno de sus pilares fundamentales, conduzca a la conclusión de que cada uno de ellos, en algún momento y bajo determinadas circunstancias, asume funciones propias del otro, en aras precisamente de preservar el sistema. (Cursiva en el original)
La cuestión, en este punto, es si la preservación del sistema está por encima de los postulados básicos de un Estado de Derecho que supone, básicamente, la sujeción de la actividad estatal a la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de los órganos de
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En tal sentido, parece ser que la práctica de saltarse la legislación electoral en Colombia, en materia de topes, es recurrente. Lo que exigiría un análisis profundo que no puede realizarse aquí.
poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y políticos (Valades, 2004, pp. 18-19).
El problema para el Estado de derecho colombiano es que si, según el artículo 230 constitucional vigente, “[l]os jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.”, resulta que quienes fungen como tales en un proceso llevado acabo contra el presidente de la Republica deciden no por otra cosa que la conveniencia política y no por la ley. Pues, el fuero constitucional que estableció la carta política de Colombia en 1991 para, entre otras altas dignidades, el presidente de la República -o quien haga sus veces- sólo hace referencia al conjunto de privilegios y/o excepciones ante la ley ordinaria y no el carácter de un eventual juzgamiento de quién responde por los actos ejercidos en nombre del pueblo.
En efecto, cuando la Constitución Política de Colombia dispone en sus artículos 198 y 199 que el presidente de la República es responsable de sus actos como cualquier otro ciudadano pero, al tiempo, lo exime de ser perseguido o juzgado en el ámbito ordinario la duda persiste . Pues, la condición de procedibilidad para un “juicio” al presidente remite a una instancia política, no jurídica. Ya que al momento en que la Carta Política, en su artículo 116, atribuye al congreso de la Republica ejercer determinadas funciones judiciales, una de ellas la expresamente asignada a la cámara de representantes en pleno, consagrada en el numeral 3 del artículo 178 de la misma carta que consiste en “Acusar ante el Senado, cuando hubiere causas constitucionales, al Presidente de la República o a quien haga sus veces […]”, y que el artículo 343 de la ley 5ª de 1992 precisa en la facultad que le
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5.Literalmente los artículos en mención señalan:
ARTICULO 198. El Presidente de la República, o quien haga sus veces, será responsable de sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes.
ARTICULO 199. El Presidente de la República, durante el período para el que sea elegido, o quien se halle encargado de la Presidencia, no podrá ser perseguido ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la Cámara de Representantes y cuando el Senado haya declarado que hay lugar a formación de causa. (Subrayado fuera del texto)
corresponde y se agota en la comisión de investigación y acusación de la cámara de representantes, se crea una jurisdicción especial.
Dicha jurisdicción, desarrollada en torno a la categoría del fuero especial del presidente, se ha justificado tradicionalmente en que sirve de garantía de la independencia, autonomía y funcionamiento ordenado de las instituciones del Estado, con el objeto de evitar que mediante el abuso del derecho de acceso a la justicia se pretenda paralizar ilegítimamente el discurrir normal de las funciones estatales y el ejercicio del poder por parte de quienes han sido elegidos para ello. Por esa razón, sugiere Torres Zuleta,
Conviene resaltar que la responsabilidad [o sistema de irresponsabilidad] presidencial no es una institución jurídica de la cual pueda afirmarse que se contiene en un solo artículo del ordenamiento superior, de tal forma que, al concurrir varias disposiciones, aparecen distinciones, apelativos, calificaciones, comparaciones, discrepancias y armonizaciones, que con el auxilio de una pretendida discreción nos pueden permitir el esclarecimiento o régimen de dicha institución entre nosotros y su manejo en la práctica. (2009, p. 14)
Teniendo en cuenta la observación de Torres Zuleta es entonces necesario dividir la responsabilidad punitiva de la política en el caso del juzgamiento del presidente de la república para lograr el esclarecimiento de la figura del “fuero”. Sin embargo, como por disposición constitucional la Comisión de Acusación e investigación de la Cámara de Representantes (una instancia política) es quien hace las veces de juez, inicialmente para los delitos que se le puedan imputar al presidente de la república, con un carácter permanente de apoyo al trabajo de la propia Cámara en pleno, pero no es clara –ni está ordenada típica y taxativamente- la tipificación de los delitos por los cuales se puede juzgar al presidente de la republica (pues la norma solo hace una referencia nebulosa a los delitos que puede cometer con ocasión de las funciones inherentes a su cargo sin precisar cuáles son esos delitos); lo que, en ultimas, deriva en que todo juzgamiento por responsabilidad sea un juzgamiento político.
Muestra clara de lo dicho, sucedió en el caso de Ernesto Samper (Presidente de República 1994-1998) cuando después de haber sido abierta investigación formal contra el Presidente el martes 27 de febrero de 1996 (por la Comisión de Acusaciones de la Cámara, en cabeza de su presidente el congresista Heyne Mogollón,) el 6 de julio del mismo año se decidió archivar los cargos contra el presidente de la República. Ni culpable, ni inocente el proceso fue precluido en Cámara. Pero no por razones “en derecho” sino por la defensa del entonces ministro del interior Horacio Serpa quien logró convencer a la bancada liberal (el mismo partido del presidente) para que actuara a su favor; así, por 111 votos contra 43 se archivó el proceso.
Queda visto que la seguridad jurídica, en estos casos, se desdibuja al vaivén de las relaciones de poder fácticamente existentes; esto es, se puede o no perseguir la continuación de un proceso dependiendo de los votos con que se cuente en la Cámara de Representantes. Un escenario político de transacciones que funciona históricamente al vaivén de sus relaciones con el Ejecutivo –y más precisamente con el Ministerio de Hacienda-; pues los políticos regionales requieren, para su subsistencia política, de las partidas presupuestales que desde el gobierno central se les asigne a cada región de acuerdo con la siguiente ecuación: cuanto mayor sea la asignación del presupuesto nacional para una región –para obras de infraestructura o programas sociales, por ejemplo- mejor es el trabajo de su representante y, por tanto, el mismo –o su familia o casa electoral- recogen el caudal político de ello en cada proceso electoral.
En tal sentido, siguiendo las líneas de la escuela de public choice , la política funciona como funciona la economía de mercado. Los políticos y burócratas del sector público como cualquier otro agente en la economía ordinaria son buscadores de renta y como tales han de ser examinados. Así, si los políticos profesionales responden a un incentivo: su reelección, no se puede esperar racionalmente que actúen contra quien –en un sistema tan profundamente presidencialista como el colombiano- puede asignarles recursos escasos para diversos usos convergentes con su incentivo (en términos coloquiales de uso frecuente ahora “la mermelada”), si el resultado final –incierto- no es la maximización de su propia utilidad. Por eso, las reglas del juego en la política no necesariamente rinden resultados eficientes o socialmente óptimos.
Desde este punto de vista, resulta comprensible que en la larga historia constitucional colombiana los juzgamientos contra jefes de Estado no hayan resultado en mucho (aspecto que se estudiará más adelante). Aunque esto enfrente la supuesta “estabilidad del Estado”, que representa el cargo presidencial, con los derechos de quienes pretenden que el presidente responda por eventuales faltas a la Constitución Política o la ley.
Resumiendo, el fuero constitucional le otorga al Presidente de la Republica de Colombia una condición especial para que no sea juzgado por la jurisdicción ordinaria, esto con el fin de garantizar la dignidad del cargo y de la institucionalidad que representa, sino por la supuestamente independiente y autónoma comisión de acusaciones e investigación de la Cámara de Representantes es un contrasentido jurídico. Pues, no se tiene establecido de forma clara el procedimiento a seguir para juzgarlo y bajo qué criterios de justicia hacerlo; de ahí que es completamente pertinente preguntarse ¿si el juzgamiento del presidente de la república por
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6.Sobre los principios realistas de esta escuela: Buchanan, J., y Brennan, G. (1987) La Razón de las Normas: Política Económica Constitucional. Madrid: Unión Editorial, pp. 98 y ss.
responsabilidad punitiva y política son los principios que guían los ideales de justicia que inspiran el Estado social de derecho colombiano?
Cuestión que, por lo tanto, señala como objetivo y finalidad general de este estudio evaluar si el funcionamiento del sistema de responsabilidad punitiva y política del presidente de la República vigente desarrolla los ideales de justicia que inspiran el Estado social de derecho colombiano. Un examen que pasa por: esclarecer los conceptos involucrados en, como lo denomina Torres Zuleta (2009, p. 15), el sistema de responsabilidad condicionada del presidente de república; conocer las condiciones por las cuales el presidencialismo colombiano estableció el fuero constitucional del que goza el presidente de la república de Colombia en contraste con lo sucedido en algunos otros países latinoamericanos; examinar el devenir histórico del fuero presidencial a la luz de la normatividad aplicable y los casos en que se ha perseguido el juzgamiento del jefe de Estado; y, analizar la congruencia entre la normatividad y la jurisprudencia que tratan el tema con los ideales de justicia que inspiran el Estado social de derecho colombiano que, según el artículo primero de la Ley 270 de 1996, encuentran materialización en la administración de justicia; esto es,
[…] la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. (Subrayado fuera del texto)
En atención a los objetivos que se pretenden desarrollar, y a la misma naturaleza del problema de esta investigación, la metodología que se utilizará en este proyecto, siguiendo la tipología de Dankhe, será de carácter exploratorio-explicativo (en: Fernández—Collado y Dankhe, 1986, pp. 385-454); habida cuenta que el proyectado trabajo pretende aportar evidencias explicativas de un fenómeno a la vez teórico y práctico (los componentes legales y políticos permisibles al ejercicio del juzgamiento del presidente de la república) que aún no ha sido abordado y/o evaluado desde una explicación como la propuesta.
De acuerdo con el tipo de estudio seleccionado se considera abordar la temática investigativa desde el acervo bibliográfico, a fin de desarrollar un estudio jurídico crítico sobre su aplicación. Por lo cual las fuentes de consulta serán mayoritariamente documentales, tanto del acervo doctrinal, legal y jurisprudencial autorizado sobre la materia como de otras áreas concurrentes de las ciencias sociales (en especial la teoría política), sin que esto sea óbice para dejar de lado “estudios de caso” (particularmente del orbe latinoamericano).
Por demás, como se entiende que no existe un método único para abordar los problemas jurídicos en general y, mucho menos, la cuestión particular aquí planteada ; se prefiere, siguiendo la sugerencia de Bobbio (1998, pp. 222 y ss.), orientar la investigación por expresiones analíticas y sintéticas del derecho público, conjuntamente con expresiones explicativas que no dejen de lado las inferencias derivadas de las fuentes documentales, así como de la experiencia.
La investigación, en los términos expuestos, consta de cuatro capítulos. El primer capítulo, de carácter descriptivo y comparativo, busca señalar conceptualmente el alcance de los conceptos incidentes en la investigación, determinando lo que se sugiere como definición finalística material del juzgamiento del presidente de la república.
Seguidamente, en el segundo capítulo, se llevará a cabo un repaso del desarrollo del presidencialismo, haciendo especial énfasis: i) en los procesos históricos que han dado pie a su particular implementación; y, ii) materialización en el marco normativo latinoamericano. Deteniéndose en la génesis del propio presidencialismo: i) primero, en el contexto del derecho comparado, esto es, en varios de los ordenamientos jurídicos de tradición
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7. Sobre el carácter epistémico de dicha imposibilidad: Nino (1993).
romano-germánica que alimentan, o han alimentado, el cómo de su percepción en el derecho colombiano; y, ii) segundo, en la determinación de los alcances genéricos comunes que dicha tradición confiere al sistema de responsabilidad o irresponsabilidad presidencial. Dicha observación sugiere, entonces, mirar algunos casos de contraste con otros países latinoamericanos que han llevado a fin juicios contra sus respectivos presidentes.
Una vez identificado el marco anterior, en el tercer capítulo se examinará el devenir histórico del fuero presidencial colombiano a la luz de la normatividad aplicable y los casos en que se ha perseguido el juzgamiento del jefe de Estado, desde una perspectiva histórica y jurídica general.
Por último, ya en las conclusiones de la investigación busca recogerse y desarrollarse interconectadamente varías de las ideas que se habrían presentado a lo largo de la misma con el objeto principal de hacer reflexión sobre el por qué en Colombia esta figura ha permitido que exista impunidad de facto respecto de muchos delitos políticos y comunes